왜 계약서로는 판단이 안 되는가
도급인지 파견인지는 계약서 제목이나 문구가 아니라 실제 운영 방식으로 판정합니다. 계약서에 도급이라고 적혀 있어도 원청 관리자가 수급인 근로자에게 직접 작업을 지시하고 근태를 관리하면 근로자파견으로 봅니다. 형식보다 실질을 본다는 원칙이기 때문입니다.
판정에 쓰이는 다섯 가지
대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결은 근로자파견 여부를 판단할 때 다음 요소를 종합해 본다고 밝혔습니다. 고용노동부 「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」도 같은 기준을 씁니다.
- 업무 지시·명령 — 발주처가 상당한 지휘·명령을 하는지
- 인사·노무 관리 — 인원 선발, 교체, 근태, 휴가 결정권이 어디 있는지
- 원청 사업에의 편입 — 발주처 조직에 실질적으로 편입되어 있는지
- 독립된 조직·설비 — 수급인이 자기 조직과 설비로 일을 하는지
- 업무의 특정과 전문성 — 계약 목적이 구별되는 업무의 완성인지
이 가운데 지휘·명령과 인사·노무 관리가 가장 무겁게 다뤄집니다. 위 진단이 두 축으로 나뉜 이유이고, 축 B(원청 지휘·명령)의 가중치가 큰 이유입니다.
다섯 요소를 사례와 함께 풀어 쓴 글이 있습니다 — 생산은 도급·사무는 파견으로 나누는 기준. 특히 물량도급과 인도급의 구분은 계약 단계에서 결정되는 문제라 미리 보시는 편이 좋습니다.
판정되면 무엇이 달라지는가
- 직접고용 의무 — 불법파견으로 판정되면 사용사업주가 해당 근로자를 직접 고용해야 합니다.
- 무허가 파견 — 수급인이 근로자파견사업 허가를 갖고 있지 않으면 파견사업주와 사용사업주가 함께 처벌 대상이 됩니다.
- 차별 시정 — 파견근로자에 대한 차별적 처우가 확인되면 시정 대상이 됩니다.
허가를 보유한 업체와 계약하면 실질이 파견에 가깝다고 판단될 때 적법한 파견으로 전환할 수 있습니다. (주)인서비스원은 근로자파견사업 허가 제2020-457호를 보유하고 있습니다. 허가가 없는 업체는 전환할 방법이 없습니다.
이 진단이 계산하지 않는 것
"합법입니다" 또는 "위법입니다" 같은 확정 판단은 하지 않습니다. 실제 판정은 고용노동부가 현장 조사와 자료 검토를 거쳐 개별적으로 합니다. 이 도구는 지침이 열거한 판단 요소 가운데 위험 신호가 어디에 몰려 있는지를 보여줄 뿐입니다. 그 신호를 어떻게 정리할지는 계약 구조와 공정에 따라 달라집니다.
법령 원문은 국가법령정보센터의 파견근로자보호 등에 관한 법률에서, 판단 지침은 고용노동부에서 확인하실 수 있습니다.